Controvérsias acerca do tema “abandono afetivo”

 Bárbara Lopes¹

Antes de adentrar no tema do abandono afetivo, necessário se faz esclarecer o conceito de “cuidado familiar”, incorporado ao texto da Constituição da República como uma obrigação a partir do momento em que imputou direitos e deveres recíprocos aos membros de uma família e pretendeu o resguardo, com absoluta prioridade, de crianças e adolescentes².

Para o senso comum, é direito de um filho, sob pena de sofrer riscos à sua formação moral e física, ter a companhia de seus pais de modo saudável, afastando qualquer descaso ou descuido por parte deles.

A partir de uma interpretação extensiva dos dispositivos 227 e 229 da Lei Maior, compreende-se que esse dever de assistência dos pais aos filhos evade-se de uma limitação ao aspecto patrimonial para abranger o aspecto existencial, isto é, o emocional dos filhos, principalmente no que concerne ao afeto.

O não cumprimento do dever de cuidado enseja o que se chama de abandono afetivo, sobre o qual é possível verificar uma série de controvérsias, as quais, em regra, giram em torno do pedido de condenação monetária dos pais pela relação afetiva não concretizada.

Os doutrinadores que defendem a improcedência do pedido de condenação como forma de penalização de pais e mães que abandonam seus filhos amparam seu posicionamento no argumento de que seria insustentável qualquer tentativa de pagamento pelo abandono afetivo uma vez que qualquer valor a ser imputado não seria capaz de restabelecer ou criar o amor entre eles³. Para essa corrente doutrinária, é inexistente suporte lógico-jurídico ou pedagógico capaz de justiçar uma indenização por dano moral em virtude da falta de amor ou do descumprimento dos deveres morais ou afetivos.

Portanto, um simples pagamento em dinheiro não é capaz de resgatar os laços afetivos existentes entre pai e filho, já que é impossível o restabelecimento da relação interrompida e da ausência da convivência familiar. Assim, ainda que um filho suporte dor imensurável em função do abandono do seu pai, o Direito de família não pode ultrapassar limites fazendo com que o responsável, ao responder no campo cível, tenha sua esfera patrimonial atingida, afinal, o valor do amor não pode ser medido⁴.

De forma distinta entende outra parte da doutrina, para a qual a condenação patrimonial de pais e mães pelo abandono afetivo não se trata de um meio de aferir a ausência de amor, pois ninguém é obrigado a amar o outro, mas, sim, uma forma de quantificar as consequências geradas pelo afastamento e pelo desamparo da figura paterna⁵.

Segundo essa corrente, aquele que se configura como autor em uma ação de reparação de danos em face de seus genitores tem o direito ao amor apenas como fundamento argumentativo subsidiário, uma vez que o fator principal, para ele, é o dever de convivência do seu pai. Ou seja, para ele, o interesse jurídico da demanda gira em torno de uma compensação pela inércia paterna de um dever normativo expresso de educar, criar, sustentar, guardar e acompanhar o seu filho. Não se trata, portanto, de uma violação do dever subjetivo de amar ou de ofertar afeto.

Em suma, para essa corrente doutrinária, mais importante do que a discussão sobre a essencialidade de os filhos receberem carga afetiva de seus genitores é a demonstração, de fato, do abandono dos pais na convivência familiar, isto é, a omissão dos pais quanto aos seus deveres jurídicos constitucionais de guarda, educação e criação.

Na esteira desse entendimento, faz-se necessário destacar recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.159.242/SP) com decisão procedente no sentido de que a condenação dos genitores pelo abandono afetivo não sintetiza uma atuação impositiva do Estado em prover afeto, mas, sim, uma necessidade de propiciar proteção contra a violação dos direitos fundamentais da criança e do adolescente na esfera familiar⁶.

As premissas que embasam essa decisão do STJ se sustentam no fundamento de que, após o reconhecimento do cuidado como obrigação legal, seja no plano material, afetivo, educacional ou psíquico, instrumentaliza-se na obrigação de uma paternidade ou maternidade responsável. Dessa forma, afasta-se a discussão sobre a obrigação de alguém amar outrem, para, tão somente, tutelar-se a obrigação legal de cuidar, afinal “amar é faculdade, cuidar é dever”⁷.